北京房产专业律师靳(jin)双权（13426037149）专业代理房产买卖、借名买房、房产继承、确权、拆迁房产纠纷，腾退房屋、公房纠纷、央产房、军产房，离婚房产分割等房产案件。从业十七余年，带领专业房产法律团队，办理了大量房地产案件，积累了丰富的诉讼经验，现将这些案件改编为案例，希望可以帮助到读者。(为保护当事人隐私和避免不必要纠纷，以下案例中当事人姓名均为化名，若有雷同请联系我们予以撤销。)
原告诉称
周某刚向法院起诉请求：1.判令解除周某刚与A公司于2020年10月13日签订的《“××”项目商品房认购书》（以下简称《认购书》）；2.判令A公司退还已收周某刚的购房款1700万元；3.判令A公司以1700万元为基数，支付利息（利息暂计为65.45万元）；4.判令A公司赔偿周某刚已付购房款一倍的赔偿金1700万元；5.判令由A公司承担本案全部诉讼费用。
周某刚上诉请求：请求撤销判决第三项，依法改判赔偿金为500万元，保全费及诉讼费由A公司承担。
事实与理由：一、原审判决对于本案部分事实认定不清，导致其未能正确的认定案涉合同双方的权利义务，从而严重减轻了A公司应承担的违约责任。二、原审判决适用法律不当，对于“违约赔偿金”及周某刚的“合理损失”的认定存在错误。三、原审法院未依法委托评估鉴定机构对于案涉房屋当前的市场价格进行评估，存在程序违法之处。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”，申请鉴定是当事人的法定诉讼权利之一，法院不应无故剥夺。
在本案中，虽然周某刚认可2020年12月间A公司工作人员与其联系告知房屋被拍卖事宜，但是在此之后，A公司却谎称能够给周某刚“更换房屋”（实际上A公司名下的所有不动产均已被相关法院查封，根本不具备处分条件），恶意持续拖延周某刚维护自身权利的时间。因房价上涨的客观因素，周某刚的实际损失较之2020年12月间已经明显扩大，为此，周某刚在原审程序中请求法院委托评估鉴定机构对于案涉房屋当前的市场价格进行评估，以确定周某刚的实际损失，该申请具有事实和法律依据，原审法院不予准许周某刚的鉴定申请属于程序违法，贵院依法应予纠正。
被告辩称
A公司辩称，不同意周某刚的上诉意见。
A公司上诉请求：1.撤销北京市顺义区人民法院民事判决第三、四项，依法改判或发回重审。2.一、的诉讼费用由周某刚负担。
事实和理由：一、原审认定事实：周某刚与A公司签订的《认购书》仅为认购书，是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。由于《认购书》中涉案房产出售价格本身低于市场价，以特惠折扣价出售被上诉人，该《认购书》明确约定在签署后60工作日内签订《商品房买卖合同》，所以不能认为该《认购书》就是《商品房买卖合同》。并且，有周某刚于2020年10月31日签名的《补充协议》，明确记载，涉案房产处于不可售状态，周某刚不提出任何权利要求。
A公司已经明确告知涉案房产状况，该涉案房产为被法院拍卖，并不是A公司出售于第三人，不存在A公司恶意隐瞒欺诈的情况。二、关于周某刚的实际损失，其实际损失仅为资金占用费，原审判令A公司承担的损失明显超过了周某刚的实际损失。且A公司已经承诺给周某刚重新调换房产，完全可以弥补周某刚的损失。
周某刚辩称，不同意A公司的上诉请求。
法院查明
2020年10月13日，周某刚与A公司签订《认购书》，约定周某刚（乙方）购买A公司（甲方）开发建设的商品房，《认购书》主要约定内容为：……总房款为人民币1700万元。...第四条、分期付款：乙方应于与甲方签订正式的《商品房认购书》并于2020年10月12日向甲方支付定金人民币200万元，余款1500万元于2020年10月31日前付清。鉴于甲方以特惠折扣价格出售于乙方，需请乙方按时付清此房屋尾款......
周某刚于2020年10月11日向A公司支付购房款10万元，于2020年10月12日支付购房款190万元，于2020年10月30日支付购房款1500万元，A公司为周某刚开具了收款收据。涉诉房屋H号楼登记在A公司名下，2017年8月28日A公司以涉诉房屋办理最高额抵押权登记，债务履行期限为2017年8月22日至2022年8月21日。2019年12月20日，涉诉房屋被某地法院查封，查封期限为3年，自2019年12月19日至2022年12月18日止。2020年12月22日，涉诉房屋被某地法院进行司法拍卖，评估价为1724万元，并最终以20348000元的价格被拍卖成功。
周某刚主张A公司明知涉诉房屋存在抵押且被司法查封，仍出售于周某刚，并收取1700万元现金，构成民事意义上的欺诈，存在恶意。A公司主张在出售房屋之前已将房屋抵押及查封事宜告知周某刚，且在涉诉房屋被拍卖后，A公司与周某刚协商为其调换同一小区的面积更大的别墅，但是双方未达成一致。对于其主张已经告知涉诉房屋抵押及被查封事宜，A公司未能提交证据予以证明。经询问，双方均认可，A公司所述的要调换的房屋尚未取得房屋预售许可证。庭审中，周某刚主张如果法院认为原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定在本案中可以适用，其坚持本案中的诉讼请求，如果法院认为原司法解释由于修改、调整不再适用，其申请对于涉诉房屋的现价值进行评估确定，以确定现价值与其购买房屋时价值的差异，房款之间的差异就是其实际损失的一部分，要求A公司赔付该实际损失。A公司表示愿意在法律法规规定的范围内给予周某刚适当补偿。
法院认为，关于《认购书》的效力，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，双方签订的《认购书》当事人信息、房屋基本情况、销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、解决争议的方法等信息齐全明确，且A公司已经按照《认购书》收取了周某刚全部购房款，因此，法院认为《认购书》具备房屋买卖合同的效力。
关于《认购书》解除的问题，因涉诉房屋已被司法查封并拍卖成交，导致双方签署的《认购书》从根本上已无法继续履行，因此《认购书》应当自涉诉房屋被拍卖成交时解除。现，周某刚要求判令解除双方于2020年10月13日签订的《认购书》，A公司表示认可，法院予以确认。关于A公司应承担的责任问题，《中华人民共和国民法典》第五百条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。本案中，A公司虽主张已经告知周某刚涉诉房屋抵押及被查封的情况，但是其并未提交证据予以证明，对于其主张，法院难以采信。因法院难以认定A公司已经告知周某刚涉诉房屋存在抵押及被司法查封等与订立合同有关的重要事实，因此，A公司应当就《认购书》的解除这一后果向周某刚承担违约责任，赔偿周某刚的损失。
关于周某刚损失的确定，因涉诉房屋已于2020年12月22日以20348000元被拍卖成交，周某刚亦认可2020年12月A公司工作人员与其联系告知其房屋被拍卖事宜，因此，法院认为应当以2020年12月的涉诉房屋价值为基数确定A公司应当承担的违约责任，赔偿周某刚的损失，对于周某刚要求对涉诉房屋进行评估的主张，法院不再准许。另，周某刚在购买价值较高的房屋时并未积极了解涉诉房屋的登记情况等，存在签订合同前未尽到谨慎注意义务，亦存在一定过失。故法院将综合考虑涉诉房屋的价值、A公司获益情况、周某刚的预期利益、双方的过错程度等因素，确定A公司应当向周某刚承担的赔偿责任。
本院期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。A公司提交一份补充协议，证明A公司已经明确告知周某刚房屋是处于抵押状态，并且告知其不能签订北京市商品房买卖正式合同，所以A公司不存在欺诈。周某刚认为上述证据不属于新证据，这份补充协议确实是周某刚签订的，但当时周某刚是在A公司的忽悠之下签订了好多文件，没有特别仔细的查看，所有东西也没有再交给周某刚，但周某刚认为这份材料不能达到A公司的证明目的，补充协议没有明确告知周某刚房屋被查封，他只是说房屋现在期转现，暂时无法办理网签，周某刚认为房屋不能卖还签订协议，权利都不归A公司，那A公司明显就属于欺诈。周某刚未提交新证据。
本院补充查明：1.周某刚在立案前未对A公司发送通知要求解除合同，是以起诉的方式要求解除合同。2.A公司提交的补充协议内容如下：甲方：北京A公司；乙方：周某刚。甲乙双方本着平等、友好的原则，针对2020年10月12日甲乙双方签订的北京“××”项目商品房认购书，协商并签订本补充协议。一、乙方同意购买位于H号房屋（以下简称“该房屋”）。二、甲乙双方确定“该房屋”总房款为：人民币17000000元（大写人民币壹仟柒佰万元整），付款方式为：全款。乙方于本补充协议签订之日交纳2000000元（大写人民币贰佰万元整），分期房款于2020年10月31日前乙方支付15000000元（大写人民币壹仟伍佰万元整），于X年X月X日前乙方应付X元（大写人民币X万元整）。
三、乙方已知悉，该房屋目前尚未办理期转现手续，无法办理网签，甲方承诺于2020年12月30日前完成该房屋期转现手续，待办理完成后，甲乙双方签订《北京市商品房现房买卖合同》，并与2021年4月30日前具备该房屋房产证办理条件。乙方同意按照房屋现状购买，并同意不因该房屋目前处于不可售状态向甲方提出任何权利要求。
四、如乙方未能按上述约定付款的，则乙方应自约定的应付款期限届满之日起至实际支付应付款之日止的期间内按日计算向甲方支付逾期应付款违约金，逾期付款违约金按已到期应付款之日止的期间内按日计算向甲方支付逾期应付款违约金，逾期付款违约金按已到期应付未付部分房价款金额的万分之五计算并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付逾期付款违约金，合同继续履行，若乙方逾期付款超过60日的，则甲方有权解除本补充协议，解约乙方须向甲方支付相当于本补充协议项下该房屋总房款的10%做为解约违约金，若乙方已预付部分房款的，则甲方有权从已付房款中扣除解约违约金，剩余部分退还乙方。
五、如甲方未能在上述约定时间完成该房屋的解押、期转现手续及具备房产证办理条件，并与乙方签订《北京市商品房现房买卖合同》的，甲方按照逾期时间以乙方已付房款为基数，按照日万分之五向乙方支付违约金，如超过60日，甲方仍未将该商品房办理完成期转现手续，致使乙方未能签署《北京市商品房现房买卖合同》，乙方有权选择退房，如乙方选择退房，甲方应当自退房通知送达之日起5个工作日内一次性退还乙方全部的已付购房款项，还须向乙方支付本协议第二条约定的该房屋总价款的10%作为解约违约金及第四条发生的逾期违约金，并赔偿乙方装修费用及其他实际损失。
在补充协议下方有A公司的盖章，但没有签字写日期，有周某刚的签字和日期，日期为2020年10月31日。
裁判结果
一审判决如下：一、解除周某刚与北京A公司签订的《“××”项目商品房认购书》；二、北京A公司于判决生效之日起7日内返还周某刚购房款17000000元；三、北京A公司于判决生效之日起7日内赔偿周某刚2678400元；四、北京A公司于判决生效之日起7日内支付周某刚利息损失。
二审判决如下：
一、维持北京市顺义区人民法院民事判决第二、四项；
二、撤销北京市顺义区人民法院民事判决第五项；
三、变更北京市顺义区人民法院民事判决第一项为周某刚与北京A公司于2020年10月13日签订的《“××”项目商品房认购书》于2021年12月1日解除；
四、变更北京市顺义区人民法院民事判决第三项为北京A公司于判决生效之日起七日内赔偿周某刚四百万元；
房产律师靳双权点评
本案争议焦点在于：一、本案的法律适用；二、本案双方是否应解除案涉房屋买卖合同及解除时间；三、合同解除后的违约责任承担问题。
一、本案的法律适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）均自2021年1月1日生效。本案中，周某刚与A公司于2020年10月13日签订《认购书》购买涉诉房屋，2017年8月28日A公司以涉诉房屋办理最高额抵押权登记，2019年12月20日，涉诉房屋被某地法院查封，后于2020年12月22日以20348000元被某地法院拍卖成交，上述签约、抵押、查封、拍卖的法律事实发生时间均在民法典施行时间2021年1月1日之前，当事人因订立的合同标的物已被拍卖致使合同无法履行引发纠纷诉至法院，故本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定，即关于合同的成立、效力以及违约责任的承担等应主要适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号），法院适用法律存在错误，法院予以纠正。但因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二部分规定了溯及适用民法典的条文，其中涉及因合同僵局解除合同和以起诉方式解除合同的情形，均应溯及适用民法典，故本案在解除合同的法律适用上，溯及适用民法典的相关规定。
二、本案双方是否应解除案涉房屋买卖合同及解除时间。
1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，双方签订的《认购书》相关交易信息齐全明确，且A公司已经按照《认购书》收取了周某刚全部购房款，因此，法院认为《认购书》具备房屋买卖合同的效力并无不当，法院予以维持。
关于A公司提及的补充协议一节，第三条载明“乙方已知悉，该房屋目前尚未办理期转现手续，无法办理网签，甲方承诺于2020年12月30日前完成该房屋期转现手续，待办理完成后，甲乙双方签订《北京市商品房现房买卖合同》，并与2021年4月30日前具备该房屋房产证办理条件。乙方同意按照房屋现状购买，并同意不因该房屋目前处于不可售状态向甲方提出任何权利要求。”，但该条款表明A公司承诺将于2020年12月底前具备现房交付条件，即具备出售条件，该补充协议不违反法律、法规的强制性规定，属于有效条款，同时表明周某刚并非完全知晓涉案房屋根本不具备销售条件，故A公司关于该补充协议的证明目的，法院不予采信。
2.有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
本案中，双方签订《认购书》时，案涉房屋已被A公司抵押，A公司称其已告知周某刚案涉房屋抵押的事实但未提供充分有效的证据，《认购书》和补充协议均未提案涉房屋被抵押，虽补充协议第五条出现“解押”二字，但主要说明房屋未办理期转现手续，故法院难以采信A公司告知周某刚案涉房屋存在抵押。A公司的行为符合民通意见第68条中关于欺诈的规定，即一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中周某刚未以欺诈原因要求撤销合同，而是认为A公司以自己的行为表明不履行合同主要债务，故可以据此提出解除合同，法院对此予以支持。
另，周某刚作为房屋买卖合同的买方，其主要义务是支付房款，属于金钱给付义务；A公司作为卖方，其主要义务是交付房屋并协助办理过户手续，属于非金钱给付义务，民法典第五百八十条规定当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除
外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。本案涉案房屋在双方签约前已设立抵押，签约后又被拍卖，也属于民法典第五百八十条第一款第一项规定的事实上不能履行，造成这种事实上不能履行的责任主要在于A公司。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十一条规定民法典施行前成立的合同，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以请求履行，但是有民法典第五百八十条第一款第一项、第二项、第三项除外情形之一，致使不能实现合同目的，当事人请求终止合同权利义务关系的，适用民法典第五百八十条第二款的规定。本案在合同解除上也可同时溯及适用民法典第五百八十条第一款第一项以及第二款的规定。
3.关于解除时间，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十条：民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。对于本条的理解，该条规定合同解除时间，同时也溯及适用民法典，而不必考虑合同成立、履行时间，故本案在合同解除上也应溯及适用民法典第五百六十五条第二款的规定，即当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
根据查明的事实，周某刚是以起诉方式要求解除案涉合同，起诉状副本送达A公司的时间为2021年12月1日，故根据民法典和时间效力司法解释的上述规定，案涉合同解除时间应是本案诉讼中起诉状副本送达A公司的时间即为2021年12月1日。
三、合同解除后的违约责任承担问题。规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。本案中房屋买卖合同解除后，A公司应返还周某刚购房款1700万元。
结合查明的事实，A公司在签约时未明确告知周某刚涉诉房屋的抵押和查封情况，使周某刚出于信任签订了案涉合同，其在周某刚要求解约时又提出换房，但当时实际上难以解决换房问题，其行为存在欺诈，且一再违背了社会主义核心价值观中关于平等、公正、法治、诚信、文明、和谐的要求，本案中A公司和周某刚作为房屋买卖双方，应享有平等的市场主体地位，需要诚实地告知对方交易的信息，并信守承诺履行合同，但A公司获得周某刚的购房款却无法交付房屋，这种不诚信的行为既损害交易相对方的利益，也会破坏公平公正的市场秩序，不利于维护和谐文明的交易环境，应承担合同解除的相应法律责任。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第九条的规定，周某刚除可以请求返还已付购房款及利息外，还可以主张不超过已付购房款一倍的赔偿，由于周某刚二审要求A公司赔偿500万元，不高于一倍房款1700万元，但周某刚对补充协议中“解押”未进一步核实，对于被欺诈签订合同也负有一定责任，故法院酌定A公司赔偿周某刚400万元。同时A公司也应支付周某刚利息损失。
