北京房地产专业律师靳双权(13426037149)专业代理二手房买卖、借名买房、房产继承、确权、腾退房屋、公房纠纷、央产房、军产房等房产纠纷案件。从业十二余年，带领专业房产法律团队，办理了大量房地产案件，积累了丰富的诉讼经验，现将这些案件改编为案例，希望可以帮助到读者。(为保护当事人隐私和避免不必要纠纷，以下案例中当事人姓名均为化名，若有雷同请联系我们予以撤销。)
一、原告诉称
原告黎某诉称：《定制开发协议》的性质认定错误。该协议应属于商品房预售合同，而非预约合同。请求法院判令：1.解除黎某与某置业公司签订的《定制开发协议》;2.某置业公司向黎某返还保证金1635428元;3.某置业公司向黎某支付从2015年8月31日至2015年10月29日违约金9812.568元;4.判令某置业公司向黎某支付违约金654171.2元;5.某置业公司向黎某赔偿损失630928.8元;6.某置业公司向黎某支付赔偿金817714元;7.本案诉讼费由某置业公司承担。
二、被告辩称
被告某置业公司辩称:不同意黎某的诉讼请求。我方可以承担违约金，但黎某主张的惩罚性赔偿金没有法律依据。
三、审理查明
2013年10月25日，某置业公司(甲方)与黎某(乙方)签订了《定制开发协议》，协议约定：乙方欲定制甲方所开发项目指定物业，双方签订了协议，甲方按乙方对涉诉房屋的定制要求，并在该办公楼达到商品房预售条件时，甲方同意以预售商品房的方式将该房屋预售给乙方。协议第一条约定了定制开发楼宇基本情况，该楼宇的用途为“办公”，乙方定制部分为涉诉房屋，建筑面积约128.51平方米;协议第三条约定了保证金及支付，乙方同意采取向甲方交纳保证金的方式，以保证乙方能够按本协议约定的条款，与甲方签订房屋预售合同。在双方签署《定制开发协议》的当日，乙方向甲方支付保证金665428元，于2013年11月27日前支付保证金97万元;协议第四条约定了预售合同签订后，乙方将按预售合同的约定向甲方支付房款，房屋每平方米25409.91元，预计房屋建筑面积为128.51平方米，房价款为3265428元;协议第五条约定了甲方在2015年7月29日前依规验收合格后交付乙方;协议第七条约定了违约责任及协议解除的内容，1.乙方如未能按时支付本协议项的保证金及预售约定中应支付的价款，按下列方式处理：(1)逾期在60日之内，自本协议规定的应付款期限之第二天起，乙方向甲方支付逾期应付款每天万分之一的滞纳金;(2)逾期超过60日后，甲方有权解除协议。甲方解除协议的，乙方须按全额总房款的10%再行向甲方支付违约金。2.办公楼具备商品房预售条件后，如果任何一方拒绝按照本协议约定的条件与另一方签订预售合同，且在另一方书面催告后十日内仍未纠正该违约行为的，则另一方有权经发出书面通知而提前解除本协议。在本协议解除后二十个工作日内，违约方应无条件向对方支付总房款的20%作为违约金，但违约金不足以弥补甲方因定制开发投入所遭受的损失的，乙方还应承担损失赔偿责任;违约金足以弥补甲方因定制开发投入所遭受的损失的，甲方应退还乙方扣除违约金以后的剩余的全部保证金。3.甲方如未按照协议约定时间交房的，按照以下方式处理：(1)逾期不超过60日，自本协议的最后交付期限的第二天起，甲方向乙方支付已交房价款每天万分之一的滞纳金;(2)逾期超过60日后，乙方有权解除协议。乙方解除协议的，甲方应当自乙方解除协议通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按照乙方累计已付款的10%再行向乙方支付违约金。本协议签订后，黎某依约向某置业公司支付了保证金1635428元。之后，某置业公司未能按照《定制开发协议》的约定与黎某签订商品房预售合同，并交付房屋。黎某诉至法院，要求某置业公司继续履行《定制开发协议》，支付违约金及赔偿损失。法院作出(2016)京0114民初958号民事判决书，认定《定制开发协议》不具备履行的客观条件，驳回了黎某的全部诉讼请求。黎某不服判决，上诉至北京市第一中级人民法院，法院作出(2016)京01民终6490号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
另查，目前，涉案绿地中央广场项目的9号楼已经竣工验收，但某置业公司称仍未取得预售许可证。审理过程中，某置业公司提交2016年、2017年成交的同一项目办公用房买卖合同，显示2016年单价约为19000元/平米，2017年成交单价为16641元/平米。黎某查询相同地区“未来中心”写字楼均价为36000元/平米，并予以公证。
上述案件事实有《定制开发协议》、(2016)京XXXX民初XXX号民事判决书、(2016)京XX民终XXXX号民事判决书、公证书及本案当事人当庭陈述记录在案佐证。
四、法院判决
北京市昌平区人民法院经审理判决如下：一、解除黎某与某置业公司于2013年10月25日签订的《定制开发协议》。二、某置业公司于本判决生效后七日内退还黎某保证金一百六十三万五千四百二十八元。三、绿地集团北京某置业有限公司于本判决生效后七日内支付黎某违约金六十五万三千零八十五元六角。四、驳回黎某的其他诉讼请求。
五、房产纠纷律师靳双权点评
本案当事人争议的焦点为：1.《定制开发协议》是否属于预约合同;2.某置业公司不能继续履行《定制开发协议》构成违约，关于违约金应适用《定制开发协议》第七条第2项约定还是适用第七条第3项约定;3.黎某所主张的违约金与其主张的经济损失能否并用，违约金是否足以弥补其经济损失;4.关于惩罚性赔偿金，本案是否适用。
关于焦点1，当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。预约合同是相对于本约合同而言。通常情况下，预约乃约定将来成立一定契约之契约，预约合同签订后当事人负有在一定期限内缔结本约之义务。预约合同的目的在于订立本约合同，为将来签订本约合同达成初步的意向。就商品房买卖预约合同而言，因预约阶段存在“事实和法律障碍”而不可能做出十分具体详尽的约定，但却应具备基本的确定条款，包括双方当事人的基本情况、房屋基本情况(包括位置、面积、单价等)、签署正式契约的时限等。本案中，黎某与某置业公司签订《定制开发协议》时，某置业公司虽已取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，但是整个项目尚处于建设初期，涉案房屋的面积、单价等尚未最终确定，且直至2015年11月17日，双方签订《定制开发协议》两年之后，涉案房屋所在的建设项目方才竣工验收，某置业公司称仍未取得商品房预售许可证，不具备预售条件，双方签订商品房预售合同存在事实和法律上的障碍。由此，双方在签订《定制开发协议》之时，其意思表示应该旨在设立预约合同，确保待具备预售条件后签订正式的商品房预售合同。就其内容而言，《定制开发协议》虽然具备了房屋的基本状况、价款数额、支付方式、房屋交付、违约责任等主要合同内容，但双方在协议第三条、第四条、第七条分别约定了关于签订商品房预售合同的事宜以及权利救济方式，而且黎某所支付的款项系保障将来签订商品房预售合同的“保证金”，并非房款，因此该《定制开发协议》是双方当事人在未具备签订商品房预售合同的情况下就将来签订正式商品房预售合同所达成的合意，属于预约合同。
关于焦点2，原、某置业公司当事人签订的《定制开发协议》第七条第2项约定了关于拒绝签订预售合同的违约金，第七条第3项约定了甲方未按照协议交付房屋的违约金。应当认为，《定制开发协议》所约定的各项权利义务具有其内在顺序，其中按照约定签署商品房预售合同应在网签备案、转移登记、交付房屋之前，因某置业公司已无法履行签订商品房预售合同的义务构成违约，就不可能继续履行网签备案、转移登记、交付房屋等义务，故就某置业公司一个违约行为所导致的一系列违约后果不应重复评价，而应适用《定制开发协议》第七条第2项的约定，由违约方某置业公司向黎某支付总房款的20%的违约金，即653085.6元。某置业公司主张黎某诉求的违约金过高无事实依据，不应支持。至于黎某所主张的迟延交付房屋的违约金9812.568元，不再支持。
关于焦点3，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上文已经述及，《定制开发协议》属于预约合同，预约合同所指向的是签订本约之行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人将来订立本约而协商的义务。黎某主张的房屋差价损失系履行商品房预售合同后可以获得的利益，并非履行《定制开发协议》可以获得的利益，鉴于黎某从与某置业公司签订《定制开发协议》至某置业公司知无法继续签订商品房预售合同之间的时间跨度近两年，确实可能导致其缔约机会的丧失，就此缔约过失损失，某置业公司应予赔偿。对于损失的数额，应当综合考虑黎某支付保证金的数额，某置业公司的过错程度，涉案房屋周边同类房屋的价格及本案的其他情况予以酌定。另，根据合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由于约定违约金与补偿性法定损害赔偿金均以补偿性为基本功能，二者原则上不能并用。本案中，黎某既已主张了违约金，且该违约金数额足以弥补其信赖利益损失，故对其所主张的损失不再支持。
关于焦点4，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定了关于惩罚性赔偿金的适用，但本案中某置业公司无法履行合同义务的行为并不符合上述规定。黎某据此主张的惩罚性赔偿金817714元，法律和事实依据不足，不应支持。
